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Cláusula de gastos de constitución de hipoteca Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia

Sentencias Albacete

Extractos de la Sentencia 140/2016 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, sobre cláusulas abusivas, gastos de constitución de la hipoteca:

Cláusulas abusivas para el Consumidor

No se cuestiona la condición de consumidor de la parte actora ni que se tratan de condiciones generales de contratación, por lo que la controversia debe solventarse con arreglo al art 8 y concordantes de la LCGC, Ley 7/1998 y art 82 del TRLGDCU, Real Decreto Legislativo 1/2007, según que establece como Cláusulas abusivas “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”  “El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”.

Normativa cuya exégesis debe realizarse siguiendo la jurisprudencia del TJUE, entre otras, la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz), que aporta una serie de indicaciones para apreciar el carácter abusivo de una cláusula. De una parte, “… para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida-el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas”. Por otra parte, en lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», señala que “el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”.

Cláusula de gastos de constitución de hipoteca

La cláusula de gastos, una de las cláusulas litigiosa establece: “Serán de cuenta exclusiva de la parte deudora todos cuantos arbitrios e impuestos derivados de esta escritura, los que graven la finca o puedan crearse durante la vigencia de este contrato, así como los gastos, tales como tasación, gastos y honorarios de los técnicos que puedan intervenir, así como aranceles notariales y regístrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los derivados de la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y tributos ocasionados por esta escritura, hasta la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, e incluso los que puedan girarse con posterioridad con carácter complementario, y las primas devengadas por la póliza del seguro contra incendios cuyos conceptos podrá satisfacer la Caja por cuenta de los prestatarios si éstos no lo hicieren, garantizándose tales sumas con la cantidad consignada en la estipulación OCTAVA para prestaciones accesorias.

 Igualmente, serán de cuenta de los deudores los gastos de cancelación de la hipoteca y todos cuantos se produzcan a la Caja si para conseguir la efectividad del pago de lo adeudado hubiera de ejercitarse cualquier acción de procedimiento judicial, incluso los honorarios de Letrado y Procurador que utilizaren, aún cuando no fuera preceptiva su intervención.

Asimismo, se repercutirán los gastos por correo que se puedan originar, incluyéndose en las liquidaciones periódicas que se remitan al domicilio del prestatario y de acuerdo con las tarifas oficiales vigentes en cada momento”.

La dificultad de su análisis se deriva de la técnica empleada en su redacción en la que se acumula en una sola cláusula una amalgama de conceptos cuya naturaleza no es idéntica

Dentro del llamado “listado negro”, el art. 89 TRLGCU califica como cláusulas abusivas en todo caso ” La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” (número 2º) y ” La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario ” (número 3º) y añade “En particular, en la compraventa de viviendas: a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario” y c) ” la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario” (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, las cláusulas que tienen por objeto ” la imposición al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados” (art. 89.4º) y, correlativamente, “los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación “(art. 89.5º).

Sentencia Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015

Con arreglo a estas bases legales el TS en la reciente sentencia de 23 de diciembre de 2015 se enfrenta a una cláusula sobre gastos de tenor similar a la antes trascrita en un contrato de préstamo hipotecario, y siente la siguiente doctrina, al proceder del Pleno:

…no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Impuestos derivados del préstamo hipotecario

En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

“la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.”

Gastos derivados de la contratación del seguro de daños

En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro.

Gastos derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago

En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente…), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC ” (remarcado añadido)

En todo caso, de forma específica, las alegaciones del Banco recurrente están abocadas al fracaso por lo siguiente:

El carácter abusivo de lo referente a impuestos, aranceles y gastos de formalización del contrato y constitución y cancelación de hipoteca deriva, además de lo dicho por TS, porque la redacción de la cláusula impone su repercusión al consumidor, sin distinción alguna, al comprender todos, lo que incluye también aquellos que por su naturaleza pudieran ser de cargo del empresario o de los que éste fuese el sujeto pasivo.

El que el banco en el recurso diga que no es ese el sentido de la cláusula no excluye su nulidad, porque no puede dejarse la misma al albur de la interpretación, más o menos restrictiva, que la entidad bancaria pueda hacer del alcance de la misma. No se trata aquí de enjuiciar la aplicación de esa cláusula en una reclamación concreta si no si el tenor literal de la cláusula permite una reclamación de gastos desproporcionados. La respuesta es afirmativa y permitiría, en consecuencia, un resultado desmedido, sin que, como dice la SAP de Madrid de 26 de julio de 2013, pueda confiarse la suerte de su aplicación a la decisión eventual o interpretación que en cada momento, según sus intereses o necesidades, pueda el banco hacer de la misma, “bastando con que confiera la posibilidad de que se pudiera llegar a producir una aplicación de ella de un modo abusivo para que deba ser expurgada”

E igual ocurre con los gastos de cancelación de hipoteca en la medida en que implica la repercusión en el consumidor, sin distinción alguna, lo cual permite incluir aquellos que por ley o por deberse la cancelación a la propia voluntad, corresponden al prestamista, en contradicción con lo dispuesto en el art 89.3 LGDCU

Respecto del apartado 2 del motivo de apelación primero, los pagos de la prima de seguro de incendio como gastos de conservación no es abusiva, al ajustarse a lo previsto en los arts. 8 de la Ley del Mercado Hipotecario y 110.2º de la Ley Hipotecaria dirigidos a reforzar la consistencia del crédito hipotecario asegurando la integridad económica del bien hipotecado. Así se establece, de una parte, la obligación legal de asegurar los bienes hipotecados ( art. 8 de la LMH) y, de otra, la extensión legal del derecho real de hipoteca a las indemnizaciones recibidas por el deudor hipotecario a causa de los daños producidos en el bien hipotecado ( art. 110.2º de la LH), por lo que no parece injustificado que se pida una cautela para cubrir el riesgo de la pérdida de la cosa, que tiene pleno sentido ante la importancia que en este tipo de operaciones reviste la garantía hipotecaria. Pero como dice el TS se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, sin que la facultad del pago por la prestamista (en defecto de pago por el prestatario) garantizándose tales sumas con cobertura hipotecaria, se pueda considerar abusiva

Respecto del apartado 3 del motivo de apelación primero relativo a gastos causado para exigir el cumplimiento de las obligaciones, es evidente su nulidad, ya que fue resuelta por el TS en previa sentencia de 16 de diciembre de 2009 citada por recurrente, pues la redacción dada permite pensar que todos las gastos por este concepto son a cargo del prestatario, lo cual es abusivo, ya que de no añadir nada a la LEC no se entiende la previsión contractual. No se trata de que el importe de las costas procesales tenga cobertura real, como argumenta la parte, pues de ello no se preocupa esta cláusula, sino qué gastos de reclamación debe soportar el prestatario consumidor, que es cosa distinta.

Sentencia sobre gastos de constitución de la Hipoteca Audiencia Provincial de Murcia.

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